SentenciaNo. T-162/94
DERECHOA EXHUMAR UN CADAVER-Naturaleza/DERECHO A EXHUMAR UNCADAVER-Titularidad
Elderecho sobre el cadáver no puede fundarse en el concepto de dominio, nisiquiera en el de posesión jurídica. Esta sola posibilidad repugna a lossentimientos y a los principios de respeto, veneración y culto a los muertos.En lo que respecta a la exhumación de los restos, nadie duda de que son losfamiliares los llamados a reclamar tal derecho. Sin embargo, este criterio noes suficiente para resolver disputas que sobre el particular se susciten entresus deudos. En estas circunstancias, lo más razonable es pensar que correspondedecidir sobre la exhumación a quienes han definido, organizado y pagado elentierro y la tumba.
CADAVERES-Disposición
Ladisposición de cadáveres es entonces un asunto regido por normas de ordenpúblico, que protegen, en primer término, la moral individual y comunitaria queexige una actitud de respeto y recogimiento frente a los muertos y, en segundolugar, la salubridad pública.
DERECHODE INHUMACION/DONACION DE ORGANOS
Elorden de prioridades respecto del consentimiento que se debe dar para efectosde donación de órganos, guarda analogía con la decisión respecto de lainhumación. La capacidad para decidir las circunstancias propias del entierrodel cadáver, debe tener fundamento igual al que se exige de quien pretendedonar una parte de cuerpo inerte.
DERECHOAL CULTO RELIGIOSO/LIBERTAD DE CULTOS
Laimportancia que tiene el culto en la religión, como elemento inescindible de lacreencia, ha conducido a la incorporación en las cartas constitucionales delderecho fundamental al culto religioso. De esta manera se amplía el ámbito deprotección de la libertad, al pasar de la simple aceptación de la creencia, ala plena admisión de los medios ceremoniales a través de los cuales la creenciase manifiesta, así como a la libertad de no participar en culto alguno. Si setiene en cuenta, en primer término, que en materia de creencias religiosas noexiste restricción alguna y, en segundo término, que la peticionaria realizabaun culto acorde con las normas de orden público que regulan la actividad de loscementerios, se concluye que su pretensión de venerar la tumba de su esposo, seencuentra protegida constitucionalmente por el derecho fundamental consagradoen el artículo 19 de la Carta.
ACCIONDE TUTELA CONTRA PARTICULARES/DERECHOS DEL DEUDO SOBRE UN CADAVER/NORMA DEORDEN PUBLICO/CEMENTERIO/SERVICIOS PUBLICOS
Elnumeral 8 del articulo 42 del decreto 2591 establece la procedencia de latutela en aquellos casos en los cuales el particular cumpla funciones decarácter público. En este caso, el derecho que asiste a los deudos sobre elcadáver sólo puede ser comprendido cabalmente a la luz de las normascaracterizadas como de orden público. A fortiori, la normatividad sobreadministración de cementerios católicos sobrepasa la mera connotación religiosay se convierte en un servicio de carácter público. Lo religioso se sobrepone alo público sin opacarlo.
DERECHODE INHUMACION/DERECHO AL CULTO/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Administraciónde cementerio
Enel caso sub judice, la peticionaria es la esposa del difunto, lo cual justificasu derecho a llevar a cabo la inhumación del cadáver y a conservar la tumba.Además la peticionaria es católica y, en consecuencia, considera el entierrodel esposo difunto, como un deber religioso y la veneración de la tumba y delos restos, como una manifestación de la fe en la trascendencia de su esposo yen la suya misma. De esta manera se demuestra el carácter fundamental de suderecho. La administración de los cementerios católicos tiene alcances quesuperan el ámbito religioso y hacen de ella una función de carácter público,ejercida por particulares, frente a los cuales la acción de tutela esprocedente.
REF:Expediente T-28107
Actor:ELSA AVILA DE CODINA
MagistradoPonente:
Dr.EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Temas:
-La naturaleza del derecho a la inhumación y exhumación de cadáveres y sudimensión simbólica.
-El derecho al culto.
LaSala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por losMagistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José GregorioHernández Galindo, ha pronunciado
ENNOMBRE DEL PUEBLO
Y
PORMANDATO DE LA CONSTITUCION
lasiguiente
S E NT E N C I A
Enel proceso de tutela T-28107 interpuesto por ELSA AVILA DE CODINA contra losSacerdotes - Iglesias Sagrado Corazón de Jesús y San Juan Bautista.
ANTECEDENTES
1.El día 9 de noviembre de 1990 falleció en la ciudad de Ciénaga (Magdalena) elseñor Cicer Emilio Codina Canchano. Su cadáver fue enterrado en el cementeriode San MIguel de dicha localidad. La señora Elsa Avila, esposa del difunto ypeticionaria de la tutela, relata cómo, hace dos años cuando quiso trasladarlos restos de su marido a una bóveda nueva, se encontró con el hechosorprendente de que no estaban en su lugar. Fue entonces cuando se enteró deque el señor Camilo Codina Senior, hijo extramatrimonial de su esposo, habíahecho diligencias ante las autoridades eclesiásticas - engañosas según laseñora Avila - para trasladar los despojos mortales al cementerio de SanRafael, situado también en el casco urbano de Ciénaga.
2.Frente a semejante situación, la peticionaria se dirigió al sacerdote José deJesús Aguirre, párroco de la iglesia del Sagrado Corazón de Jesús, bajo cuyaadministración se encuentra el cementerio de San Rafael, para solicitar ladevolución de los restos. El sacerdote estuvo de acuerdo con la exhumación y ental sentido se dirigió a su colega José Donado Granada, párroco de la iglesiaencargada del cementerio San Miguel, el cual consideró que, ante laimposibilidad de un acuerdo entre las partes, era preferible que la autoridadcivil resolviera el litigio.
3.De los testimonios rendidos por los sacerdotes ante el juez de tutela sededucen los siguientes hechos:
3.1.El párroco encargado del cementerio de San Miguel recibió y aceptó la solicitudde exhumación formulada por el señor Camilo Codina Senior, hijoextramatrimonial del difunto, sin exigir ningún trámite diferente de laidentificación personal.
3.2.El sacerdote Ugo Puccini, obispo de la Diósesis, manifestó estar de acuerdo conel regreso de los restos al cementerio inicialmente escogido por la viuda.
3.3.No obstante la manifestación del obispo, el sacerdote José Donado Granada noconcedió el permiso para la nueva exhumación del cadáver, con el argumento deno ser competente para dirimir la controversia planteada.
4.El Juez Primero Civil Municipal de Ciénaga tuteló el derecho a la conservacióny respeto de los restos mortales del esposo de la peticionaria y, enconsecuencia, ordenó a los sacerdotes de las dos parroquias la exhumación einhumación correspondientes, dentro de la 48 horas siguientes.
Eljuez resalta la importancia de los derechos inmateriales y en especial deaquellos que se derivan del nexo etéreo entre los parientes y los restosmortales del fallecido.
"loanterior, dice el juez, nos ubica en una realidad consistente en el acceso ydominio que ejercemos del lugar en donde decidimos albergar los despojos dequienes dejaron de acompañarnos (...) Su naturaleza inmaterial de ningunamanera demerita lo fundamental que resulta el derecho que sobre ellos podemosejercer, derecho que normalmente se manifiesta, en poder llorar, velar,visitar, colocar flores, placas recordatorias imágenes de santos y orar porellos".
Finalmente,explica el juez que el hijo extramatrimonial no puede tener mayor derecho a losrestos del difunto que su esposa e hijos, quienes, además, realizaron elentierro público y en cementerio ubicado en su propio domicilio.
FUNDAMENTOS
1.La situación que plantea este caso parece presentarse con frecuencia. El pagode un lugar en el cementerio o la construcción de una tumba, son en ocasionesesgrimidos por los deudos como argumentos en su favor para los efectossucesorales. De otra parte, el hecho de que a veces se inscriba en la lápida elnombre de los familiares que contribuyeron con el pago de la misma, indicahasta qué punto la autoría de estos homenajes póstumos puede ser significativopara las relaciones entre familiares.
2.En el caso presente, la esposa e hijos que habían enterrado a su padre sevieron sorprendidos por la decisión de un hijo extramatrimonial de trasladarlos restos del difunto a otro cementerio. Ante semejantes hechos, surgen dosinterrogantes; el primero, ¿quién tiene derecho a exhumar un cadáver?, y, elsegundo, ¿quién tiene derecho a inhumarlo?. La primera parte de este fallo seocupa de resolver estas dos preguntas. Superado este tema, se estudiará el tipode relación que los familiares establecen con el cadáver y, a partir de allí,se analizará la eventual naturaleza constitucional del derecho objeto dedisputa.
I.Quién tiene derecho a exhumar un cadáver?
1.No existe en la legislación una norma expresa que regule esta materia. Lainhumación y exhumación de cadáveres han sido asuntos regulados por autoridadesreligiosas, depositarias de toda una tradición en materia de dirección moral delos pueblos y bajo el criterio proveniente de "la naturaleza de lascosas", según el cual los familiares del difunto son los llamados acumplir esta labor.
2.Este criterio es insuficiente como lo demuestra claramente el caso sub-judice.Con el debilitamiento de los poderes espirituales en la determinación ydefinición de los acontecimientos esenciales de la vida de las personas, hanaflorado conflictos cuya solución se demanda hoy del Estado y ya no de laiglesia católica o de otras comunidades religiosas.
3.Ahora bien, respecto de la propiedad del cadáver, algunos autores -especialmente en Alemania - han sostenido que se trata de un derecho quecorresponde a los herederos, con todas las prerrogativas derivadas del dominiosobre las cosas. Otra parte de la doctrina, en cambio, ha defendido la tesis deque sobre el cadáver sólo existe un derecho de propiedad limitado en cuanto asu disposición y en beneficio de los herederos.
3.1.Nuevas razones de tipo científico, relacionadas con la utilización cada vez másfrecuente de cuerpos humanos inertes en la investigación médica, y tambiénrazones de tipo sanitario, relativas a la ubicación y manejo de loscementerios, sumadas a las motivaciones de orden moral sobre el respeto y yveneración de cadáveres, proporcionan hoy una mayor fuerza a la teoría quedesconoce la pertinencia del concepto de propiedad en el tratamiento jurídicode los despojos mortales.
3.2.En defensa de esta posición, un jurista nacional, Julián Uribe Cadavid,sostiene que, en todo caso, el derecho sobre el cadáver no puede fundarse en elconcepto de dominio, ni siquiera en el de posesión jurídica. Un cadáver, dice,no es un bien susceptible de apropiación que pudiera ingresar al patrimonioindividual. Las leyes han regulado la protección de los cuerpos de las personasfallecidas, pero nunca han reconocido el derecho de dominio sobre los mismos.Esta sola posibilidad - agrega Uribe Cadavid - repugna a los sentimientos y alos principios de respeto, veneración y culto a los muertos.
3.3.Siendo así - concluye el citado autor - sobre el cadáver "existe unaespecie de cuasi-posesión fundada en el deber de custodia que corresponde, enprimer lugar, a quienes se hallaban en vida ligados por vínculos de naturalezacon la persona que habitó dentro de ese cuerpo"1. Laprecariedad de la tenencia, limitada por el fin de respeto o de culto,determina el alcance de los derechos que pueden ser reclamados y que no puedenser otros diferentes a los de custodia y conservación del cadáver y del sitiode su inhumación.
4.Definida de esta manera la naturaleza del derecho, es necesario ahoraesclarecer su titularidad. En lo que respecta a la exhumación de los restos,nadie duda de que son los familiares los llamados a reclamar tal derecho. Sinembargo, este criterio no es suficiente para resolver disputas que sobre elparticular se susciten entre sus deudos. En estas circunstancias, lo másrazonable es pensar que corresponde decidir sobre la exhumación a quienes handefinido, organizado y pagado el entierro y la tumba. Si una parte de lafamilia no participa en las diligencias y expensas del entierro, es natural queno pueda tener el derecho de trasladar los restos a otra bóveda o a otrocementerio.
5.La vinculación que los miembros de una familia mantienen con sus muertos es detipo simbólico y religioso, mediatizada por objetos materiales que evocan undeterminado sentido, pero que no tienen significación alguna por fuera de dichopoder de evocación. La sepultura cumple esta función mediatizadora, que entérminos jurídicos puede ser explicada como un derecho que se materializa en laposibilidad de construir una tumba, mantenerla y visitarla. Se trata de unarelación similar a la que los creyentes mantienen con los objetos de culto. Esel derecho a conservar el objeto material depositario de la evocaciónsimbólica.
Eneste orden de ideas, le corresponde a la familia, o a la parte de la familiaque realizó el entierro, el derecho de decidir sobre el traslado de los restos.Este criterio es idóneo cuando se trata de conflictos entre miembros de familiacon igual derecho sucesoral. Sin embargo, el problema subsiste en aquelloscasos en los cuales se presentan familiares con derechos sucesoralesdiferentes. Para resolver este dilema, es necesario acudir al origen mismo delasunto planteado, y resolver las dudas que allí se presentan sobre la personatitular del derecho a enterrar el difunto. Formulada en los términos delderecho civil la pregunta es la siguiente, ¿a quién pertenece el derecho que setiene sobre el cadáver; es decir, a quién corresponde el derecho que consisteen disponer de una tumba, conservarla y cuidarla ?.
II.El derecho de inhumación
1.El orden sucesoral no es un recurso adecuado para dar contestación alinterrogante enunciado. Esto se pone en evidencia si se tiene en cuenta elhecho de que el cónyuge sobreviviente, que desde luego es una de las primeraspersonas llamadas a decidir sobre la inhumación, sólo tiene la calidad deheredero cuando no existen descendientes legítimos, caso en el cual concurrecon otras personas. Además, la simple separación de cuerpos no elimina elderecho del cónyuge a participar en la herencia del difunto. A partir de estasconsideraciones se desprende que el derecho que asiste a las personas paraenterrar a sus familiares, no puede ser explicado bajo los parámetros delderecho de propiedad, ni siquiera de la posesión jurídica.
2.La disposición de cadáveres es entonces un asunto regido por normas de ordenpúblico, que protegen, en primer término, la moral individual y comunitaria queexige una actitud de respeto y recogimiento frente a los muertos y, en segundolugar, la salubridad pública. En relación con lo primero, el código penalimpone una sanción de uno a tres años a quien sustraiga un cadáver o ejecuteactos de irrespeto sobre el mismo (art. 297). Respecto de lo segundo, la ley 9de 1979 exige licencia sanitaria proveniente de la autoridad competente parapermitir la exhumación de un cadáver (art. 535). La misma ley le otorgó alMinisterio de salud la facultad de expedir las disposiciones sanitarias bajolas cuales deben funcionar todos los cementerios (art. 539).
Deotra parte, el decreto 1172 de 1989, reglamentario de la ley 9 citada, consagraun conjunto de normas relativas a la "disposición de órganos o componentesanatómicos y transplantes". El artículo 19 de dicha legislación resultaútil para solucionar el problema planteado al inicio de este apartado. Dice lanorma que :
"(...)cuando quiera que deba expresarse el consentimiento, bien sea como deudo deuna persona fallecida o en otra condición, se tendrá en cuenta el siguienteorden:
1.El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos
2.Los hijos legítimos o naturales, mayores de edad.
3.Los padres legítimos o naturales.
4.Los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad.
5.Los abuelos y nietos.
(...).."
"Cuandoquiera que a personas ubicadas dentro del mismo numeral de este artículo,corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor derechodentro del orden allí señalado, y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerála de la mayoría. En caso de empate se entenderá negado el consentimiento"
"Paraefectos de donación formal o para ejercer el derecho de oponerse a que serefiere el inciso 2° del artículo 4° de este decreto, serán tomados en cuentalos deudos que se presenten y acrediten su condición dentro del lapso de seishoras contemplado en los artículos cuarto y noveno del mismo".
3.El orden de prioridades respecto del consentimiento que se debe dar paraefectos de donación de órganos, guarda analogía con la decisión respecto de lainhumación. La capacidad para decidir las circunstancias propias del entierrodel cadáver, debe tener fundamento igual al que se exige de quien pretendedonar una parte de cuerpo inerte.
4.En síntesis, las personas indicadas en este artículo tienen un derecho sobre elcadáver, que consiste en la posibilidad de decidir las circunstancias propiasdel funeral y de diseñar y mantener la tumba en un cementerio, de acuerdo conlas disposiciones que regulan estos espacios.
Ahorabien, dada la insuficiencia del derecho civil para explicar la situaciónjurídica del cadáver y la vinculación que este mantiene con sus deudos, salta ala vista un nuevo interrogante, ¿qué alcance constitucional tiene el derechomencionado?; ¿pueden los familiares invocar la acción de tutela para protegerel derecho que consideran vulnerado ?. A continuación se estudia esta otrafaceta del problema.
III.Alcance constitucional del derecho
Identificadoel derecho que subyace a la controversia, como aquel que tiene la peticionariade cuidar y conservar en su integridad la tumba de su esposo, es el momento deconsiderar el sentido jurídico del sepulcro, concebido como objeto simbólicodepositario de valores morales y religiosos, para luego entrar a considerar sunaturaleza constitucional. Antes de abordar estos aspectos, es importante tenerpresente algunas notas características acerca del ámbito simbólico y de suincidencia en la cultura.
A.El valor simbólico del cadáver
1.Puede convenirse que la realidad que percibimos difícilmente puede separarsedel acto mismo de la percepción. Tal vez no sea posible describir o imaginar unobjeto con independencia de la representación que se tiene del mismo. Estaafirmación, frecuente en la filosofía contemporánea, no apunta a una teoría delconocimiento idealista, según la cual el conocimiento y la "realidad ensí" nunca se encuentran; tampoco depende de una postura ontológicarelativista, o de un subjetivismo epistemológico. Se trata tan sólo de unaevidencia de orden social y antropológica, a partir de la cual se constata queno hay realidad pensable por fuera de un mundo subjetivizado y de un sujetomundanizado.
2.La cultura se construye sobre las bases simbólicas determinadas por estaimposible delimitación entre el objeto y su representación. Desde luego, lafuerza de lo simbólico no es igual frente a todos los objetos. La idea que setiene de ciertos objetos materiales muy cercanos a nuestras necesidadesbásicas, como por ejemplo la alimentación o el vestido, por lo general está máspróxima a una "realidad compartida" que la idea que se tiene deciertas sensaciones o de sentimientos como el amor o el odio.
Peroincluso en la representación de los bienes materiales más ligados al consumocotidiano, lo simbólico juega un papel esencial. Una vez superado un nivelmínimo de satisfacción básica de necesidades, las cosas se convierten en uninstrumento de diferenciación social. La identidad personal, soporte de lasatisfacción y estabilidad individuales, se construye fundamentalmente a partirde la posesión de objetos valiosos. El elemento "goce" en lapropiedad es ante todo aquel disfrute simbólico que no resulta del uso, sinodel valor. Por eso, objetos que cumplen la misma función pero que tienen unvalor diferente, no son intercambiables. He aquí la clave de la capacidad de lapublicidad para disociar la utilidad de los bienes de su significaciónsimbólica.
3.La costumbre sempiterna de hacer tumbas, en las cuales se rememora a la personamuerta por medio de la inscripción de su nombre y, en algunos casos, de sufotografía o de su efigie, tiene, en primer lugar, como todo objeto material,una función de estratificación social que resulta de su tamaño, forma,materiales, localización, etc. No sólo sucede que las familias se venrepresentadas en sus tumbas, además, estas encarnan, en el valor de losmateriales, la dimensión del afecto familiar. Por eso existen cementerios ysepulturas para todos los gustos. En este sentido, el derecho a conservar latumba cumple una función simbólica semejante a la del "goce" en lapropiedad.
4.Pero, si bien es cierto que para algunas personas el sentido de las tumbaspuede estar reducido a la significación figurativa que acaba de ser anotada yque es propia de todos los bienes materiales, sobre los cuales se ejerce algunaforma de propiedad, la verdad es que para la mayoría de las personas el lugarde sepultura posee un sentido más fundamental y profundo.
5.La muerte es objeto de toda una elaboración religiosa derivada del misterio querodea la terminación de la vida. El cadáver sirve entonces de soporte para larecreación mítica del difunto y de su nueva relación con los familiares. Enalgunas religiones, como la católica, esta relación puede ser de intermediaciónante el Ser Supremo, cuando el alma ha tenido el privilegio de la salvación.Por eso los deudos acuden periódicamente al cementerio para solicitar laintercesión ante Dios del alma bendita, o para pedir por la purificación ypronta salvación, en el evento de que el alma del ser querido se encuentre enel purgatorio. Desde este punto de vista, la idea de construir tumbas respondea la necesidad personal de trascendencia y perpetuación
6.La sepultura posee también una importancia antropológica innegable. El serhumano soporta más fácilmente la muerte cuando tiene la certeza de que elcadáver reposa para siempre en un sitio. El desaparecimiento de una personadenota un sufrimiento insoportable cuando se ha perdido la esperanza de vida yel cuerpo inerte no se encuentra. Este fenómeno ha sido bien estudiado a partirde la situación sicológica de los padres de víctimas del delito dedesaparecimiento. La imposibilidad de superar el duelo, impide la recuperacióny mantiene al pariente en una situación paradójica de esperanza insoportable.Enterrar a los muertos es también un acto simbólico a través del cual loshombres reconocen su condición temporal y se someten a los dictámenes de lanaturaleza. La desesperanza, como situación límite, a su modo, también es unafuente de tranquilidad.
7.Las tres connotaciones anotadas - diferenciación social, creencia religiosa ycaracterística antropológica - pueden presentarse simultáneamente o de maneraseparada. En todo caso, aquella que vincula de manera más fuerte al individuoa través del poder simbólico, es la creencia religiosa, debido a que seencuentra directamente ligada con el ejercicio del culto, protegido por laCarta como un derecho fundamental de aplicación inmediata.
8.Todas las religiones, precisamente por el hecho de contemplar una trascendenciano experimentable directamente, se practican y vivencian por medio de formasrituales, inherentes a la actitud religiosa misma. La participación ritual seconoce como el culto y consiste en la posibilidad de realizar todos aquellosactos, ceremonias y prácticas a través de las cuales se manifiesta la creenciaen lo sobrenatural. Todo acto que impide el ejercicio del culto, es de unagravedad extrema para el creyente, pues cercena la comunicación con el"más allá" y obstaculiza el cumplimiento de un deber impuesto a losfieles. La importancia del culto deriva de la importancia misma de la religión,entendida como una creencia bajo la cual el individuo se encuentra subordinado,o en una situación de dependencia última, que irradia un sentido específico atodos los actos de la existencia.
Laimportancia que tiene el culto en la religión, como elemento inescindible de lacreencia, ha conducido a la incorporación en las cartas constitucionales delderecho fundamental al culto religioso ( C.P. art. 19). De esta manera seamplía el ámbito de protección de la libertad, al pasar de la simple aceptaciónde la creencia, a la plena admisión de los medios ceremoniales a través de loscuales la creencia se manifiesta, así como a la libertad de no participar enculto alguno.
B.La significación católica del cadáver
1.La muerte es un acontecimiento con una fuerte carga cultural que trasciende yrecrea el simple fenómeno de la terminación de la vida. Desde tiemposinmemoriales los pueblos otorgan a la muerte un sentido metafísico. Fustel deCoulanges en su célebre obra "la ciudad antigua" sostiene que antesde rendir culto a los dioses el hombre adoraba a los muertos. Así empezó elsentimiento religioso y la idea de lo sobrenatural. "La muerte, dice elhistoriador, fue el primer misterio, elevó su pensamiento de lo visible a loinvisible, de lo temporal a lo eterno y de lo humano a lo divino"
2.En la teología católica se encuentran constantes alusiones a la muertecorporal y a su significación escatológica. En el Eclesiástico, (38 v. 16) seexpone lo siguiente: "hijo mío derrama lágrimas por el que murió y comoquien sufre profundamente comienza la lamentación después entierra el cadáver,de acuerdo con su condición y no descuides su tumba." y más adelanteagrega "llora amargamente, expresa tu dolor observa el luto según ladignidad del muerto después consuélate de tu pena". De otra parte, en Job(cap. 19 ver. 25) se hace alusión a la creencia según la cual, el día deljuicio final, las almas recuperarán los cuerpos: "Bien se yo que midefensor vive y que el hablará de último, de pie sobre la tierra. Yo me pondréde pie, dentro de mi piel y en mi propia carne veré a mi Dios".
IV.La situación de la peticionaria
1.En casi todas las religiones, es corriente la práctica de orar ante la tumbadel difunto en el cementerio. La tumba se convierte en una especie de altar, delugar sagrado, en el cual los hombres se comunican con el más allá. El sepulcrorepresenta para los deudos el sustrato material del cumplimiento de unanecesidad y también de un deber de orden moral o religioso. Es el caso de laseñora Elsa Avila; sus creencias religiosas, de un lado, y el sentimiento quela mantiene atada al recuerdo de su esposo, del otro, le confieren un caráctersíquicamente forzoso a la permanencia de los restos en el lugar decidido porella.
2.El caso planteado por la peticionaria es similar a otro estudiado por la CorteSuprema de Justicia en un fallo del 21 de Julio de 1022. En aquella ocasión, laimportancia simbólica del cadáver y el derecho al culto sirvieron de fundamentopara condenar al Municipio de Bogotá a la reparación de los daños moralesocasionados al señor León Villaveces, por el hecho de la extracción indebida delos restos de su esposa.
3.De los hechos se desprende que el párroco José Donado Granada autorizó al señorCicer Codina, hijo del difunto, para trasladar los restos al cementerio de SanRafael, sin tener en cuenta el consentimiento de la esposa del fallecido y delos demás familiares que habían dispuesto todo lo relacionado con el entierro.Sin poner en tela de juicio la buena fe del párroco, esta Corte no puede dejarde observar la ligereza, para decir lo menos, con que procedió al otorgamientode un permiso que requería consultar el origen del problema y prever susconsecuencias. Debe hacerse énfasis en la importancia de la función pública quecumple la iglesia como administradora de los cementerios católicos, la que nose reduce a los aspectos directamente ligados con el culto, sino que comprendecuestiones relativas a la salubridad y al orden. Una mayor preocupación porestas implicaciones civiles de la organización y funcionamiento de loscementerios redundaría, sin duda, en una mayor eficacia de la labor religiosaque cumplen los párrocos en los cementerios católicos.
4.En síntesis, si se tiene en cuenta, en primer término, que en materia decreencias religiosas no existe restricción alguna y, en segundo término, que lapeticionaria realizaba un culto acorde con las normas de orden público queregulan la actividad de los cementerios, se concluye que su pretensión devenerar la tumba de su esposo, se encuentra protegida constitucionalmente porel derecho fundamental consagrado en el artículo 19 de la Carta.
V.Procedencia de la tutela contra particulares
1.Un último problema aún no resuelto, deriva de la eventual situación desubordinación o indefensión en que se encuentra la peticionaria, prevista comocondición necesaria para la procedencia de la acción de tutela.
1.1.La tutela contra particulares está consagrada en el inciso quinto del artículo86 de la Carta y extrae su fundamento sociopolítico del desvanecimiento de ladistinción entre lo público y lo privado que caracteriza a la sociedadcontemporánea. El fenómeno relativamente reciente de la oponibilidad de talesderechos frente al Estado, no desconoce ni modifica el contenido de los mismos,encaminado a proteger a la persona de los abusos provenientes de cualquierpoder. En palabras de Pietro Sachis "es el adjetivo de fundamental y no elsustantivo de derecho lo que añade la posibilidad de defensa frente alEstado".
1.2.Los fieles adhieren libremente a su iglesia. Sin embargo, las exigencias delculto ponen al particular en una relación de obediencia y subordinación queentraña restricciones importantes a la autonomía individual en eventosesenciales de la vida humana. Con la celebración del culto funerario y laadministración de los cementerios, la iglesia católica cumple una funciónreligiosa que se confunde con un servicio de carácter público. En estaintersección entre lo público y lo privado, adquiere relevancia el temaconstitucional.
Enefecto, el numeral 8 del articulo 42 del decreto 2591 establece la procedenciade la tutela en aquellos casos en los cuales el particular cumpla funciones decarácter público. Tal como se explicó más arriba, el derecho que asiste a losdeudos sobre el cadáver sólo puede ser comprendido cabalmente a la luz de lasnormas caracterizadas como de orden público. A fortiori, la normatividad sobreadministración de cementerios católicos sobrepasa la mera connotación religiosay se convierte en un servicio de carácter público. Lo religioso se sobrepone alo público sin opacarlo.
III.Conclusión
Enel caso sub judice, la peticionaria es la esposa del difunto, lo cual justificasu derecho a llevar a cabo la inhumación del cadáver y a conservar la tumba,tal como se estableció en la primera parte de este fallo. En segundo término,la señora Avila Codina es católica y, en consecuencia, considera el entierrodel esposo difunto, como un deber religioso y la veneración de la tumba y delos restos, como una manifestación de la fe en la trascendencia de su esposo yen la suya misma. De esta manera se demuestra el carácter fundamental de suderecho. Finalmente, la administración de los cementerios católicos tienealcances que superan el ámbito religioso y hacen de ella una función decarácter público, ejercida por particulares, frente a los cuales la acción detutela es procedente.
DECISION
Enmérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE
PRIMERO:CONFIRMARen todas su partes la sentencia del Juez Primero Civil Municipal de Ciénaga.
SEGUNDO:LIBRESEcomunicación al mencionado juzgado con miras a que se surta la notificación deesta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del decreto 2591 de1991.
Cópiese,comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDOCIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOSGAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSEGREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
MARTHAVICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
SecretariaGeneral
(Sentenciaaprobada por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá,D.C., a los (24) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y cuatro(1994) ).
